Cesión ilegal de los trabajadores: cómo identificarla y cómo actuar

¿Qué es la cesión de trabajadores?

La cesión (válida, no ilegal) de trabajadores está contemplada en el artículo 43.1 del Estatuto: "La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan".

En otras palabras, este tipo de cesión se produce cuando una ETT contrata a personas y, temporalmente, las pone a disposición de otra empresa para que trabajen en ella. Seguro que has escuchado aquello de "va por ETT".

Ahora bien, siempre debe tratarse de una empresa de trabajo temporal la que realice la contratación, ya que están registradas, reguladas y controladas por la Administración, y deben cumplir unas obligaciones determinadas. De hecho, si la autoridad laboral detecta incumplimientos graves al respecto (por ejemplo, en lo referente a derechos laborales), puede iniciar de oficio un procedimiento para extinguir la autorización de la ETT.

¿Y cómo se diferencia una cesión de una subcontratación?

Contrariamente a lo que sucede en una cesión, una subcontratación es un acuerdo en el que una empresa principal encarga a otra -llamada contratista o subcontratista- la realización de determinadas tareas o servicios en su nombre. De este modo, la subcontratación permite a las empresas delegar funciones especializadas o complementarias a terceros.

En este modelo, también conocido como externalización, los trabajadores son de la empresa subcontratada, a la que han encargado llevar a cabo el trabajo, y esta es quien asume la responsabilidad laboral sobre ellos.

Por ejemplo, una compañía de construcción firma un contrato con una empresa de fontanería para que instale las tuberías en un edificio que está construyendo.

¿Cuándo se considera que la cesión es ilegal?

Volviendo al concepto de cesión, conforme al artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores se incurre en una cesión ilegal de trabajadores cuando no se articula mediante una ETT y se da cualquiera de estas circunstancias:

• Si una empresa (A) "presta" a los empleados a otra (B), pero no para realizar un servicio profesional en concreto, sino que pasan a trabajar para 'B' como si esta última los hubiera contratado. 'A', mientras tanto, ni gestiona el trabajo, ni supervisa su calidad, ni asume riesgos o responsabilidades. Esto, en definitiva, se podría entender como un "alquiler" de plantilla.
• Cuando 'A' carece de una actividad real propia y estable. Hablamos de empresas que no realizan ningún trabajo por sí mismas, solo existen "sobre el papel" y su única función es contratar personas para luego enviarlas a trabajar a 'B', donde sí ejercen.
• La tercera posibilidad es similar a la anterior, y hace alusión a cuando 'A', realmente, no cuenta con los medios necesarios para desarrollar su actividad. Ni materiales ni ningún tipo de recurso. Lo que hace 'A' en este supuesto es contratar personal y mandarlo a 'B' (de nuevo, "alquilando"), y los trabajadores cedidos usan los recursos y materiales de 'B'.
• Por último -y partiendo de que, por ley, quien contrata debe ejercer de verdad como empleador-, también habrá cesión ilegal si 'A' no se ocupa en ningún caso de los trabajadores que ha contratado, y es 'B' quien supervisa y organiza todos los aspectos laborales. En este escenario, 'A' solo firma los contratos y se encarga de pagar las nóminas, pero no sabe ni lo que hacen sus empleados cuando están en 'B'. Ni establece sus vacaciones u horario.

La cesión ilegal de trabajadores también se conoce coloquialmente como prestamismo laboral. Si te preguntas qué es la cesión ilegal de trabajadores y/o qué es el prestamismo laboral, debes saber que son sinónimos en este contexto.

Las partes implicadas: empresa cedente y cesionaria

Empresa cedente

La empresa 'A' que hemos nombrado hasta ahora se denomina cedente, y es, en un marco legal, la ETT. Como cedente, además, es responsable de las obligaciones laborales para con el trabajador (como pagar su sueldo, cotizar a la Seguridad Social, gestionar sus vacaciones, etc.)

Empresa cesionaria

Por el contrario, la empresa 'B' antes mencionada es la cesionaria, la que recibe al trabajador y donde este presta sus servicios, aunque le haya contratado formalmente la empresa cedente (la 'A').

No obstante, la empresa cesionaria, en la práctica y como es natural, es la dirige la rutina diaria del personal cedido.

Cesión ilegal de trabajadores: indicios y pruebas

Puede haber diversos indicios que lleven a pensar que ha habido, efectivamente, una cesión ilegal de trabajadores o prestamismo laboral. Uno de ellos, y el más claro, es cuando la empresa cesionaria es quien fija la remuneración y las condiciones de los empleados cedidos.

Pero la temporalidad es otro factor fundamental: si la cesión no es algo temporal y se extiende en el tiempo, habrá un sólido indicio, más bien una prueba, de cesión ilegal.

El hecho de quién pague también es muy relevante, porque si la nómina la ingresa la empresa cesionaria, se tratará de una cesión fuera de la legalidad. 

Entonces, ¿la cesión ilegal de trabajadores es delito?

No siempre. Si bien en todos los casos es una infracción administrativa muy grave, sancionable con multas (bastante elevadas), la cesión ilegal de trabajadores es delito solo si las condiciones laborales impuestas suprimen o restringen los derechos que los empleados cedidos tienen por ley, convenio o contrato.

Cómo actuar ante una cesión ilegal de trabajadores

Si tienes indicios de que, como trabajador, te han cedido ilegalmente, puedes demandar a ambas empresas, la cedente y la cesionaria, en los juzgados de lo Social.

En el procedimiento, los abogados solicitamos que un juez reconozca que la cesión no es legal. Y en caso de que la Justicia confirme que así ha sido, tendrás derecho a adquirir la condición de indefinido en la empresa cedente o en la cesionaria -a tu voluntad-. De preferir esta última, te otorgarán los mismos derechos que tienen sus otros empleados, en concordancia con tu categoría profesional o puesto. Esto abarca tu antigüedad (desde la fecha de inicio de la cesión ilegal) y el pago de las diferencias salariales, en el supuesto de que existan. 

¿Y qué hago si me despiden?

Y si te despiden antes siquiera de denunciar, el Tribunal Supremo te orienta sobre lo que hacer. En su sentencia 711/2019, los magistrados de este alto tribunal afirman que las dos empresas tienen responsabilidades en un cese de este tipo. 

Así has de proceder a través de una demanda por despido, si ganas el proceso:

1. Podrás elegir una de las dos empresas como tu empleadora a efectos legales.
2. La seleccionada puede optar por indemnizarte o readmitirte.
3. Si escoge abonarte una indemnización, la carga económica se repartirá, sin embargo, entre la empresa cedente y la cesionaria. 

Despido nulo por cesión ilegal de trabajadores

Ahora bien, si el despido es calificado de nulo por un juez, será obligatorio que te readmita la empresa cesionaria, donde trabajabas de forma efectiva. Y si no eras fijo tendrán que convertir tu contratación en indefinida. Aunque el gasto de los salarios de tramitación que percibirás, es decir, lo que te han dejado de ingresar mientras estabas despedido, se dividirá entre las dos empresas. 

Existe una posibilidad de que, en un despido nulo por cesión ilegal de trabajadores, en lugar de recuperar tu puesto te indemnicen, pero es secundaria. 

Asimismo, también habrá nulidad en el despido si este viene provocado por represalias una vez el trabajador ha denunciado la situación ilegal de cesión.

Las sanciones para empresas

Según el artículo 8 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, la cesión ilegal de trabajadores está catalogada como una infracción muy grave, tal como avanzábamos antes.

Tal como se puede leer en dicha normativa, las sanciones correspondientes oscilan entre los 7.501 y 225.018 € para los empresarios involucrados, y el importe final también deben sufragarlo solidariamente. 

La cesión ilegal de trabajadores y el Estatuto de los Trabajadores

Conclusión

El Estatuto de los Trabajadores, como hemos visto en este post, prohíbe la cesión ilegal y protege a los afectados frente a esta clase de prácticas ilícitas. Es el Estatuto el que establece que los contratos temporales pasarán a ser indefinidos, y que tanto la empresa A y la B deben repartirse el gasto de las obligaciones respecto a los trabajadores y, por supuesto, con la Seguridad Social. Por tanto, plantéate seriamente denunciar si tienes pruebas de que tu empleo encaja con una cesión ilegal de trabajadores, o indicios de ello.